Naar PROFISC

Nieuwsbrief november 2010

FISCUS HEEFT BEWIJSLAST ONGEBRUIKELIJK SAMENWERKINGSVERBAND
Een man en een vrouw en hun zoon exploiteerden in firmaverband een handel in antieke bouwmaterialen. De vrouw trad naar buiten toe op als ‘het visitekaartje’ van de onderneming. Ze nam ook het personeelsbeleid voor haar rekening en verzorgde de financiële administratie. Ze werkte in 2002 meer dan 1225 uren in de onderneming. De fiscus was van mening dat ze geen recht had op de zelfstandigenaftrek. In een procedure was ook de vraag of de door de vrouw verrichte werkzaamheden hoofdzakelijk van ondersteunende aard waren en of het samenwerkingsverband tussen de vennoten ongebruikelijk was. In hoger beroep vond Hof Leeuwarden het hoger beroep van de fiscus gegrond. In de cassatieprocedure voor de Hoge Raad heeft de Advocaat Generaal (AG) nu advies uitgebracht. De AG achtte het beroep in cassatie gegrond. Volgens de regels van het fiscale bewijsrecht lag het in beginsel op de weg van de fiscus om bewijs te leveren of al dan niet voldaan was aan de gebruikelijkheidstoets en de ondersteunende werkzaamheden toets, aldus de AG. Het Hof had de bewijslast voor wat betreft de gebruikelijkheid van het samenwerkingsverband eenzijdig op de vrouw gelegd. Het Hof had daarmee de regels van fiscaal bewijsrecht geschonden. Het wachten is nu op een uitspraak van de Hoge Raad.

NIEUW BESLUIT OVER PENSIOENEN EN STAMRECHTEN
Er is een nieuw besluit gepubliceerd over pensioenen en stamrechten. Het besluit bevat nieuw beleid over uitstel van de pensioendatum bij doorwerken na het einde van de dienstbetrekking, en over pensioenregelingen met een te hoog partnerpensioen. De minister keurt het uitstel van de pensioendatum bij doorwerken na beëindiging van de dienstbetrekking goed onder een aantal voorwaarden. Zo moet de pensioenregeling de mogelijkheid van uitstel bevatten en moet de pensioenuitvoerder bereid zijn mee te werken aan het uitstel en de daaraan gekoppelde voorwaarden. Verder moet het aantal werkzame uren ten minste gelijk zijn aan het aantal in loondienst gewerkte uren. Bij een lager aantal werkzame uren moet het pensioen direct ingaan naar de mate van de vermindering van de omvang.

BORGSTELLING EN AANVANG TER BESCHIKKINGSTELLEN VERMOGEN
Een directeur aandeelhouder (DGA) bezat 50% van de aandelen in een BV. De BV had kredietovereenkomsten gesloten met de Fortis Bank. De DGA had zich hoofdelijk als borg verbonden voor die kredieten tot een maximum van € 500.000. In 2006 zegde de Fortis Bank de kredietfaciliteit op. De DGA werd aangesproken op de borgstelling. Voor de rechter was vervolgens in geschil of de DGA door zijn borgstelling bij de Fortis Bank een voorwaardelijke regresvordering had op de BV van € 500.000 en of hij deze in 2005 of 2006 tot nihil mocht afwaarderen. Het Gerechtshof gaf aan dat het aangaan van een borgtochtovereenkomst niet vanaf het moment van aangaan af kon worden gelijkgesteld met het ter beschikkingstellen van vermogensbestanddelen (TBS). Daarvan was volgens de rechter pas sprake vanaf het moment waarop de vermogensbestanddelen daadwerkelijk werden aangewend voor het betalen van de schuld. Op dat tijdstip diende de regresvordering in box I op de balans van de werkzaamheid te worden gewaardeerd. De directeur had in 2005 een bedrag van € 33.500 van de aan hem toebehorende vermogensbestanddelen daadwerkelijk aangewend als aflossing van de schuld van de BV aan de Fortis Bank. Hij mocht de vordering pas over het jaar 2006 afwaarderen omdat ultimo dat jaar duidelijk was dat de financiële vermogenssituatie van de BV dusdanig slecht was dat deze de regresvordering niet zou voldoen.

GEEN AFWAARDERING OP ONZAKELIJKE LENINGEN VIA TBS-REGELING
Een DGA leende in 2001 en 2002 een bedrag van een fonds tegen 4% rente. Dit bedrag werd doorgeleend aan zijn BV, ook tegen 4% rente. In 2001 leende de DGA ook een bedrag van de ABN-AMRO-bank, tegen 5,9% rente. Dit bedrag leende hij door aan zijn BV tegen een rente van 4%. Voor de leningen aan de BV werden geen zekerheden gesteld. De BV kocht met het geleende bedrag de aandelen in een Duitse GmbH. Die vroeg op 17 april 2002 surseance van betaling aan. In de IB-aangifte over 2004 gaf de DGA onder de post ‘resultaat uit ter beschikking stellen vermogensbestanddelen’ (TBS) een bedrag van € 262.668 als negatieve opbrengst aan. Dit was de afwaardering van de vordering op de BV. De fiscus stelde dat er onzakelijk was gehandeld en schrapte de afwaardering. Uiteindelijk oordeelde Hof Amsterdam in hoger beroep dat er geen sprake was van zakelijke leningen. Van belang waren hierbij de bij het verstrekken van de leningen vastgestelde voorwaarden. Bij de leningen van het fonds had de DGA namelijk een rente van zijn BV bedongen die gelijk was aan de rente die hij zelf aan het fonds moest betalen. Er was ten onrechte geen enkele marge ingebouwd voor het debiteurenrisico dat de DGA liep. Dit vond de rechter vooral van belang omdat de BV een substantieel risico liep. Ook vond de rechter belangrijk dat de BV over vrijwel geen andere activa en passiva beschikte dan de deelneming in de GmbH. Ten aanzien van de lening van ABN-AMRO had de DGA een voorzienbaar nadeel geleden door minder rente aan zijn BV te vragen dan hij zelf moest betalen en daarbij ook geen zekerheid had bedongen. De afwaardering werd geweigerd.

BIJTELLING VOOR AUDI S6 VOOR BELASTINGADVISEUR
Een belastingadviseur was DGA van een Holding-BV. Die BV bezat alle aandelen in een andere BV, de Werk-BV. De Holding-BV kocht in juni 2009 een Audi S6. Die had cataloguswaarde van € 132.750. De auto werd vervolgens verhuurd aan de Werk-BV en aan de belastingadviseur. De Werk-BV huurde de auto op werkdagen en de belastingadviseur op de resterende dagen. De Holding-BV stelde de auto ter beschikking aan de belastingadviseur in zijn hoedanigheid van werknemer. In de gebruiksovereenkomst stond dat de auto op werkdagen niet voor privé gebruikt mocht worden en dat hij een km-administratie moest bijhouden. Voor de loonheffing was vervolgens in geschil of in juni 2009 een tijdsevenredige bijtelling van 25% van de cataloguswaarde moest plaatsvinden. De Rechtbank Breda oordeelde dat een en ander fiscaal zo moest worden uitgelegd dat de Holding-BV feitelijk aan de belastingadviseur een auto ter beschikking stelde en die auto ook voor privé-doeleinden gebruikt mocht worden. Dit vloeide namelijk onder meer voort uit de dominante positie van de belastingadviseur als ondernemer, die zelf de inhoud van de overeenkomsten had kunnen bepalen. Aangezien vast stond dat de auto in de betreffende maand in de weekenden was gebruikt, of gebruikt had kunnen worden, kwam het privé-gebruik op jaarbasis boven de 500 km uit.

KOSTEN GOLFLIDMAATSCHAP AFTREKBAAR
De minister van Financiën heeft geantwoord op kamervragen, dat hij het niet nodig vindt om de aftrekbaarheid van de kosten van een golflidmaatschap te beperken. Er was geen hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de Rechtbank Arnhem waarin werd geoordeeld dat de kosten niet aftrekbaar waren. Weliswaar vond de rechtbank dat er in het geschil voldoende zakelijke motieven waren voor het golflidmaatschap, maar ook dat het representatiekosten waren, die onder de aftrekbeperking vielen. In deze procedure gold de vaste, hoge drempel, omdat was nagelaten om in de aangifte een verzoek te doen o.g.v. een aftrekbeperking van 90%, waardoor slechts een deel van deze kosten niet aftrekbaar zouden zijn geweest.

FISCALE EENHEID OMZETBELASTING MET DGA: GEVOLGEN VAN DER STEEN-ARREST
Een DGA was als ondernemer aangemerkt voor de omzetbelasting. Vervolgens waren de DGA en zijn BV aangemerkt als fiscale eenheid. De DGA had een woonboerderij laten verbouwen. Na de verbouwing werd de boerderij voor 40% voor bedrijfsdoeleinden gebruikt. De fiscale eenheid bracht de volledige BTW ter zake van de verbouwingskosten in aftrek. In het arrest Van der Steen besliste het Europese Hof van Justitie dat personen in dezelfde situatie als de DGA niet waren aan te merken als belastingplichtigen voor de omzetbelasting. Vervolgens stelde de fiscus dat er geen sprake was geweest van ondernemerschap, waardoor er helemaal geen recht op aftrek van voorbelasting had bestaan. De rechter oordeelde echter dat bij de DGA (en de fiscale eenheid) het vertrouwen was gewekt dat de fiscus de aftrek van voorbelasting juist achtte. Een eerder erkende ondernemersstatus van de DGA kon niet met terugwerkende kracht aan een persoon worden ontnomen. Nu ondernemerschap van de DGA als eigenaar van de woning, nimmer aan de orde was geweest, had de woning op geen enkel moment deel uitgemaakt van het bedrijfsvermogen van de fiscale eenheid. Daarom kon de fiscale eenheid geen omzetbelasting verschuldigd zijn wegens de onttrekking van de woning aan haar bedrijfsvermogen of het privégebruik van de woning. De rechter was van oordeel dat de DGA materieel geen onderdeel van een fiscale eenheid had kunnen uitmaken zodat ook niet kon worden nageheven bij de fiscale eenheid. Voor het geval dat de DGA wel tot de fiscale eenheid behoorde, was de rechter van oordeel dat de omstandigheid dat een fiscale eenheid werd beëindigd of werd gewijzigd door het uittreden van een tot die eenheid behorende persoon geen reden was om aan te nemen dat de fiscale eenheid een levering of een dienst verrichtte. De BTW kon dus niet worden nageheven.

ZELFSTANDIGE WOONRUIMTE BOVEN WINKEL VORMT VERPLICHT PRIVÉVERMOGEN

Een man en vrouw dreven samen in de vorm van een vennootschap onder firma een onderneming. De onderneming werd aanvankelijk gedreven in een van de vader van een vennoot gehuurd pand, waarvan de bovenverdieping werd gebruikt als woning. In 1987 kocht de man het woonwinkelpand. Het gehele pand inclusief de bovenwoning werd aangemerkt als ondernemingsvermogen. Het pand was splitsbaar maar was juridisch niet gesplitst. In de aangifte IB/PVV 1999 bracht de man met een beroep op de foutenleer het woninggedeelte over naar het privévermogen. In 2000 werd de onderneming gestaakt. De fiscus rekende de boekwinst op het gehele woonwinkelpand voor de helft tot het inkomen van de man. De fiscus was van mening dat de bovenwoning tot het keuzevermogen behoorde. De man had er dus voor kunnen kiezen om de bovenwoning tot het ondernemingsvermogen te rekenen en had dat kennelijk ook gedaan. Het Hof Den Bosch en de�Hoge Raad dachten er echter anders over. Volgens de Hoge Raad zou de grens van de redelijkheid overschreden worden wanneer een rendabel te maken zelfstandig gedeelte van een juridisch niet in appartementsrechten gesplitst pand, tot het ondernemingsvermogen gerekend zou worden. Wel moest dan vast staan dat het pand uitsluitend was gebruik om te voorzien in de woonbehoefte. Ook mocht dat deel�niet dienstbaar zijn aan de onderneming.

Wij besteden de uiterste zorgvuldigheid aan deze nieuwsbrief. Echter, mede in verband met de omwille van de leesbaarheid en duidelijkheid gekozen beknoptheid kunnen we de juistheid en volledigheid van deze informatie niet garanderen. Wij aanvaarden dan ook geen aansprakelijkheid voor schade, van welke aard dan ook, die het gevolg is van handelingen en/of beslissingen die gebaseerd zijn op deze informatie.